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            恶化营商环境 伤害社会诚信

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              ——关于职业打假的一些法律问题

              运用大数据,甄别知假买假行为

              在?#33539;?#30693;假买假不属于正常消费行为之后,接下来要解决的问题是,对知假买假如何认定。只有对此问题有正确认知,才能将知假买假与正常维权的消费者区隔开来。在时下的大数据时代,运用信息?#38469;酰?#30456;对准确地判断是否“明知?#20445;?#20174;而完成由客观反推主观的认定,是一种理想的做法。

              上海,完全具?#22797;?#31181;?#38469;?#26465;件。2018年3月15日,《上海市市场监督管理投诉举报处理程序规定》正式施行。这是全国首部市场监管领域统一投诉举报程序的政府规章。

              该规章要求,上海市建立市场监督管理投诉举报信息管理系统,实现统一编码,统一处理,统一告知,并为投诉举报信息的监测、分析和预警提供支持。

              例如,?#23391;?#32479;可以将投诉人的姓名、身份证号、联系电话、联系地址、主要?#20174;?#38382;题、涉及领域或商品服务类别等内容逐一记载,系统后台自动生成与?#33945;?#20221;证号码相关联的投诉及举报数量、复议或者诉?#31995;?#20449;息,从而判断投诉人是否重复举报与投诉。

              这套系统建立以后,可能会发现:

              ?#22659;?#26223;一?#31354;?#19977;在A超市购买某商品,经投诉获赔之后,下午又到B商场大量买入同样的商品,然后投诉索赔。

              ?#22659;?#26223;二】一些“消费者”分别在青浦、松江、长宁等地大量买入同样的瑕疵商品,然后投诉索赔。经系统检索,他们均来自李四为法定代表人的A公司。

              ?#22659;?#26223;三】王五近年来?#20013;?#22312;不同商场买入不同种类的商品,然后投诉索赔。

              ……

              上述种种情境,后续都可能发生“消费者”以举报相威 胁,向经营者高价索赔的情形。主体不同,情景各异,但套路大抵相同。

              通过?#23391;?#32479;以及数据挖掘,能够迅速发现个案之间的关联性,锁定知假买假的职业打假人,从而将其与正常维权的消费者区别开来。当然,这要求市场监管部门在处理职业打假投诉过程中,落实投诉实名要求,严格核实身份信息。这应当成为一项基础工作。只有这样做,才能在传统的书面、电话等告知方式基础上,增加信息管理系统主动推送告知的方式。也就是?#25285;?#24066;场监管部门可以通过?#23391;?#32479;,以主动推送的方式告知处理结果。今后投诉人和举报人将获得一个编码,绑定其手机号,处理结果可以像传送物流信息那样高效而便捷。数据化管理,是实?#31181;?#24935;监管与精准执法的基础。

              轻微违法,豁免处罚,消除敲诈空间

              ?#37038;导?#26469;看,许多职业打假人在商品的标签和标识上大做文章,利用《广告法》《反不正当竞争法》有关“虚假或者引人误解的宣传”的规定,?#29615;?#38738;红皂白,只要稍有差池,就声称遭到欺诈,要求适用惩罚性赔偿。如果商家不赔,他们马上向市场监管部门投诉,未得到处理,即以政府不作为为由,提起行政复议或行政诉讼。他们希望通过此种压力传导,倒逼商家就?#19969;?/P>

              例如,有的经营者误将乳粉称为奶粉,这在普通消费者眼里,根本没有区别,但在职业打假人看来,是标注错误。再如,许多国?#21183;?#19994;的产品行销全球,在中国的标注争议尤其多,很大部分的原因是标准差异。例如,意大利关于皮具的官方标准,只要求标明是牛皮还是羊皮,而不要求标明是头层牛皮还是剖层牛皮,中国却要求予以标明,如果只标明是牛皮,可能面临标注问题。另外,在很多 情况下,国外商品翻译成中文的时候,可能会漏译个别非关键性词语,甚至发生“?#38498;贸?#27425;”型标注。这是否属于标注错误,同样存在争议。

              ?#25910;?#22312;调研中,?#34892;?#21830;家?#20174;常?#27861;律要求所有商品都明码标价,放置三色价目卡。事实上,商品的相关信息,吊牌都包含了,而且在网上全?#31354;故境?#26469;,是否还需要在价目卡重复标明?一些职业打假人,拿着简化后的价目卡说事,称“标识虚假”……

              凡此种种,是否必须处罚?无论是从法律的目的解?#31361;?#26159;从体系解释,都可以作出否定的回答。

              从目的解释的角度,法律关于商品标识标注的规定,其目的在于保护理性消费者的知情权,使其免受错误标注的误导,维护其合法权益。如果瑕疵标注不会构成具有正常理性的消费者买入商品或?#37038;?#26381;务?#30446;?#37327;因素,则不应认为构成误导,从而不是法?#20260;?#31216;的“虚假或者引人误解的宣传”。?#28909;紓?#20083;粉与奶粉,一般的消费者应当不会认为存在误导。

              从体系解释的角度,我国《行政处罚法》第二十七条第二款规定,违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。从营造良好营商环境特别是坚持?#25353;?#32602;与教育相结合”以及“过罚相当”的法理,完全可以不予处罚。

              然而,何为违法行为轻微?#31354;?#26159;个行政执法裁量基准的问题。对于基层执法人员来?#25285;?#35268;则?#30446;刹?#20316;性至为关键。?#35782;?#30456;关行业主管部门必须体系化地理解和运用《行政处罚法》《食品安全法》《广告法》《反不正当竞争法》等法律,制定、完善和落实相关领域的行政处罚裁量基准,列出本领域的轻微违法行为清单,并通过典型事例加以释明。经年累月,即?#23578;?#25104;本领域较为全面的轻微违法行为目录。

              举例而言,某经营者在营业执?#28467;?#21040;之前,提前3天开业,遭到投诉。如果?#27425;拚站?#33829;处理,将被处以罚款,还要记入不良信用记录,被实施联合惩戒。此种情形,应可按照轻微违法行为处理,不予处罚,自然无须记入不良信用记录。

              基于?#38469;?#29702;性,以制度集成形成制度合力

              对于职业打假人,市场监管部门、市民热线、政府法制机构、?#22270;?#30417;察、法院等必须达成共识,才能在前端处理、后端复议诉讼以及监督考核中,形成制度集成,产生制度合力。

              其一,市场监管部门增强投诉受理的?#38469;?#29702;性。《上海市市场监督管理投诉举报处理程序规定?#26041;?#25237;诉界定为?#21512;?#36153;者为生活消?#30740;?#35201;购买、使用商品或者?#37038;?#26381;务,与经营者发生消费者权益争议后进行的投诉。也就是?#25285;?#31532;一线的市场监管人员在受理投诉之前,必须询?#37322;?#35785;人是否与商家协商过,只?#34892;?#21830;未果,才属于“争议?#20445;?#26041;能受理投诉。而这一环节,既能消弥部分争议,又能使商家收集信息,帮助政府部门识别重复投诉的恶意打假人。

              另外,同一职业打假人在同一商家重复购买单价较小的若干件瑕疵商品,并分别单独提起投诉,要求按惩罚性赔偿最?#25237;?#24230;来获赔的,即便其符合惩罚性赔偿的构成要件,也应作并案处理,以相关商品总价为基数,计算惩罚性赔偿的数额。

              其二,合理配置行政与复议资源,降低逆向激励。这里包括若干方面。首先,对于职业打假人的相关举报行为,除可能由此避免食品安全或其他重大事?#23454;?#22806;,一般不予奖励。其次,鉴于职业打假人常用的套路是“举报—申请复议—支付经济利益—再举报?#20445;?#36890;过行政复议向举报承办部门施压,迫使后者向商家施加压力,让商家向职业打假人作出赔?#19969;平?#27492;一困局,须追本溯源,从行政复议入手,认定举报受理部门不对商?#19994;那?#24494;违法行为作出处罚,只要在其执法裁量基准范围之内,即不构成不作为,维持原行政决定。职业打假人申请撤回案件的,要继续进行合法性审查。如果行政机关的行政决定合法合理,则予以维持,以形成示范效应。最后,优化考核标准。对涉及职业打假人的相关投诉,不纳入对基层市场监管部门投诉举报处理工作的绩效评估,让他们有更多的时间维护普通消费者的合法权益。同时,对于职业打假人通过市民服务热线?#20174;?#30340;诉求,纳入非?#23548;?#31649;理,落实抽查监督,?#23454;?#25552;高延期处理的比例。

              其三,强化制度?#38469;?#25552;高违法成本。对于职业打假人的敲诈勒索行为,市场监管部门可以通过行刑衔接通道,将案件移交公安部门。后者可以根据《刑法》第二百七十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,追究其刑事责任。从入罪标准看,根据最高人民法院、最高人民检察院的司法解释,诈骗?#20154;?000元、?#27492;?000元均可立案。如果不到?#31246;?#20540;的,根据《治安管理处罚法》第四十九条规定,处5日以上10日以下拘留,可以并处500元以下罚款;情节较重的,处10日以上15日以下拘留,可以并处1000元以下罚款。另外,根据《上海市社会信用条例?#32602;?#20182;们将被列入不良信用名单,触发联合惩戒。

              法?#25105;?#26086;缺位,丛林社会就会上演。一些商家为了对抗职业打假人,采取抱团反击、尾随跟踪甚至辱骂殴打等野蛮粗暴的方式,?#23548;?#19978;,这既不能解决问题,又会激化矛盾。解铃还须系铃人,问题因法律而生,解决问题,仍须回到法治的轨道。如此,方能各安其分,这个社会,也能因此涵养诚信,?#25351;?#23433;宁与平静。上海市司法局副局长、法学教授 罗培新

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